Merck Frosst Canada Inc. c. Canada ( Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social )
T-1502-96
juge Campbell
18-12-98
26 p.
Demande de contrôle judiciaire visant à obtenir une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité à Apotex pour l'antibiotique norfloxacine tant que le brevet que Merck détient pour protéger un procédé servant à la production d'agents antibactériens, dont la norfloxacine, ne sera pas expiré (le brevet 961)-Les procédures d'interdiction dont il est question à l'art. 6(1) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) visent uniquement à empêcher le ministre de délivrer un avis de conformité tant que le brevet en cause ne sera pas expiré, et elles constituent des instances en contrôle judiciaire-La partie qui introduit l'instance (Merck) doit réfuter les allégations contenues dans l'avis d'allégation-Pour décider si les allégations sont fondées ou non, le tribunal doit décider si, d'après les faits présumés ou prouvés, les allégations en question permettraient en droit de conclure que le défendeur ne contreferait pas le brevet-Il incombe au défendeur (Apotex) de présenter des éléments de preuve pour appuyer sa thèse que son procédé ne contreferait pas le brevet du demandeur-Si les éléments de preuve que le défendeur présente à l'appui de sa thèse sont faibles, il est plus facile pour le demandeur de les réfuter-Merck doit démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que l'allégation de noncontrefaçon d'Apotex n'est pas fondée, ce qui est moins exigeant que de faire la preuve de la contrefaçon-La charge qui incombe au demandeur est de démontrer que les éléments de preuve qui ont été produits par le défendeur ne justifient pas l'allégation et que l'allégation est mal fondée-Apotex a signifié un avis d'allégation dans lequel elle affirmait qu'elle a fabriqué de la norfloxacine à l'aide d'un procédé qui ne constitue pas une contrefaçon-Il existe deux différences entre les deux procédés en litige: les composés de départ ne sont pas identiques et le procédé d'Apotex nécessite deux étapes additionnelles-Le tribunal n'accorde aucune valeur au témoignage d'un des témoins experts d'Apotex, étant donné qu'il n'est pas neutre-L'autre témoin clé d'Apotex s'est fondé sur quatre brevets pour établir les éléments de preuve sur lesquels il faisait reposer son opinion-Les brevets délivrés après le dépôt de la demande visant le brevet 961 ne sont pas pertinents lorsqu'il s'agit d'établir l'état antérieur de la technique, sauf pour ce qui est du brevet 466, dont la pertinence a été établie dans l'arrêt Abbott Laboratories, Ltd. c. Nu-Pharm Inc., [1998] F.C.J. No. 1393 (C.A.) (QL)-Comme le brevet 466 est un brevet de perfectionnement, on ne peut donc, pour ce qui est de l'état antérieur de la technique, accorder aucune importance à la différence entre le brevet 466 et le brevet 961-Par conséquent, aucune valeur n'est accordée à l'avis du second expert sur lequel Apotex s'est fondée-Le contenu de la présentation de drogue nouvelle n'est pas pertinent pour ce qui est de la demande d'avis de conformité présentée par Apotex (Smithkline Beecham Pharma Inc. et al. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) et al. (1997), 138 F.T.R. 310 (C.F. 1re inst.)-Comme il s'agit en l'espèce de vérifier et d'établir la solidité de l'allégation, il faut examiner la preuve à la lumière des facteurs établis en matière de contrefaçon de brevets-Il faut interpréter la portée des revendications du brevet 961-Le libellé des revendications et l'état de la technique au moment du dépôt de la demande relative au brevet 961 dénotent une intention de conférer une large protection-Quant à la question de savoir si le procédé d'Apotex est visé par les revendications du brevet 961: 1) la variante n'avait aucun effet appréciable sur l'exploitation de l'invention; 2) ce fait aurait été évident à la date de publication du brevet pour une personne versée dans la technique; 3) une personne versée dans la technique n'aurait pas pour autant compris, à la lecture de la revendication, que le titulaire du brevet voulait qu'une stricte adhésion à la signification principale constitue une condition essentielle de l'invention-Le témoignage d'opinion principal d'Apotex est faible-Merck s'est acquittée du fardeau qui lui incombait de démontrer que l'allégation de non-contrefaçon d'Apotex n'est pas justifiée-La demande est accueillie-Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, art. 5 (mod. par DORS/98-166, art. 4), 6 (mod., idem, art. 5).