Jugements

[1996] 2 C.F. 668

T-154-96, T-156-96, T-157-96,

T-158-96, T-159-96, T-160-96,

T-161-96, T-163-96, T-164-96,

T-165-96, T-166-96, T-167-96,

T-168-96, T-169-96, T-177-96

* The Attorney General of Canada, Dr. Albert Joseph Liston, Dr. Alastair James Clayton, Dr. Norbert Gilmore, Dr. Denise Leclerc, Jake Epp, Dr. Gordon A. Jessamine, Dr. Wark Boucher, Dr. David Pope, Monique Bégin, Dr. John Furesz, Dr. Maureen M. Law, David Kirkwood, Dr. Denys Cook, Dr. Emmanuel Somers, Dr. J. W. Davies, Bruce Rawson, J. L. Fry, and Dr. A. B. Morrison, Bayer Inc., Craig A. Anhorn, The Canadian Red Cross Society, George Weber, Dr. Roger A. Perrault, Dr. Martin G. Davey, Dr. Elizabeth Ross, Dr. Morris A. Blajchman, Dr. Terry Stout, Dr. Joseph Ernest Come Rousseau, Dr. Noel Adams Buskard, Dr. Raymond M. Guevin, Dr. John Sinclair MacKay, Dr. Max Gorelick, Dr. Roslyn Herst, and Dr. Andrew Kaegi, Armour Pharmaceutical Company and Rhone-Poulenc Rorer Inc., Connaught Laboratories Limited, Baxter Corporation, Le Procureur Général du Québec et l’Honorable Camille Laurin, The Honourable Dennis Timbrell, The Honourable Larry Grossman, The Honourable Keith Norton, The Honourable Alan Pope, The Honourable Murray Elston, The Honourable Philip Andrewes and The Honourable Elinor Caplan, Le Procureur Général du Québec et l’Honorable Thérèse Lavoie-Roux, Le Procureur Général du Québec et l’Honorable Pierre-Marc Johnson, Le Procureur Général du Québec et l’Honorable Marc-Yvan Côté, le Procureur général du Québec, Le Procureur Général du Québec et l’Honorable Guy Chevrette, Her Majesty the Queen in Right of British Columbia, Her Majesty the Queen in Right of Alberta, Her Majesty the Queen in Right of Manitoba, Her Majesty the Queen in Right of Nova Scotia, Her Majesty the Queen in Right of New Brunswick, Her Majesty the Queen in Right of Prince Edward Island, Her Majesty the Queen in Right of Newfoundland, Her Majesty the Queen in Right of the Yukon Territories, Her Majesty the Queen in Right of the Northwest Territories, The Honourable Stephen Rogers, The Honourable Jim Nielsen, The Honourable Peter Dueck, The Honourable John Jansen, The Honourable David Russell, The Honourable Marv Moore, The Honourable Nancy Betkowski, The Honourable Larry Desjardins, The Honourable Donald Orchard, The Honourable Charles Gallager, The Honourable Nancy Clark Teed, The Honourable Raymond Frenette, The Honourable Gerald Sheehy, The Honourable Ronald Frenette, The Honourable Joel Matheson, The Honourable Albert Fogarty, The Honourable Joseph Ghiz, The Honourable Keith Milligan, The Honourable Wayne Cheverie, The Honourable John Collins, and Denise Leclerc-Chevalier (requérants)

c.

L’Honorable Horace Krever, ès qualité de Commissaire de l’enquête sur le système d’approvisionnement en sang au Canada (intimé)

et

Canadian Hemophilia Society, Canadian AIDS Society, HIV-T Group (Blood Transfused), Janet Conners (Infected Spouses and Children), Canadian Hemophiliacs Infected with HIV, Committee for HIV Affected and Transmitted, Association of Hemophilia Clinic Directors of Canada, Hepatitis C Survivors Society, Gignac, Sutts Group, Guy Henri-Godin et Jean-Daniel Couture, The Hepatitis C Group, The Toronto and Central Ontario Regional Hemophilia Society (intervenants)

* NOTE DE L’ARRÊTISTE :

L’intitulé de la cause est le résultat d’une ordonnance de de jonction d’instances et de la fusion d’une quinzaine d’intitulés de cause établis, dans chaque cas, par la ou les parties requérantes. En l’espèce, le juge a décidé de s’en tenir strictement à la désignation des parties telle qu’établie, à l’origine, par les parties dans la langue de leur choix.

Répertorié : Canada (Procureur général) c. Canada (Commissaire de l’enquête sur l’approvisionnement en sang au Canada) (1^re inst.)

Section de première instance, juge Richard— Toronto, 6 et 12 mars 1996.

Droit administratif — Contrôle judiciaire — Pratique — Requête en vertu de la Règle 1613(3) et (4) en vue d’obtenir des directives sur la procédure à suivre pour présenter des observations au sujet de l’opposition du Commissaire à la production de certaines pièces demandées en vertu de la Règle 1612 et en vue de demander la production de copies certifiées conformes de ces pièces — Le Commissaire, qui fait enquête sur l’approvisionnement en sang au Canada, a donné des avis d’inconduite en vertu de l’art. 13 de la Loi sur les enquêtes — Les avis sont fondés sur des observations privilégiées, le dossier public et des documents à l’égard desquels le privilège du secret professionnel de l’avocat et le privilège délibératif sont invoqués — La Règle 1612 n’oblige pas le Commissaire à produire des documents qui sont en la possession d’une partie ni à en préparer de nouveaux — Les éléments de preuve présentés au Commissaire sont pertinents relativement à sa décision de donner les avis, mais des notes que les avocats se sont échangés ne le sont pas — Les tribunaux administratifs peuvent invoquer le secret du délibéré — L’analyse et les opinions contenues dans les notes de service internes n’aidaient aucunement à déterminer les motifs de la décision du tribunal parce qu’on ne pouvait à bon droit présumer qu’il les avait reprises dans ses motifs — Il aurait fallu démontrer qu’elles équivalaient à une preuve supplémentaire — L’opposition du Commissaire à la production des avis ou des analyses juridiques était valide — Rien n’indiquait qu’il existait des éléments de preuve nouveaux ou une liste de pièces écrites sur lesquels le Commissaire avait fondé sa décision de donner les avis.

Il s’agissait d’une requête présentée sous le régime des paragraphes 1613(3) et (4) des Règles en vue d’obtenir des directives sur la procédure à suivre pour présenter des observations au sujet de l’opposition du Commissaire à la production de certaines pièces demandées en vertu de la Règle 1612 et en vue de demander la production de copies certifiées conformes de ces pièces. La Cour devait évaluer la validité de l’opposition du Commissaire à la production de (1) toutes les lettres, notes, mémorandums et procès- verbaux des réunions ou des discussions entre les avocats de la Commission relativement aux avis d’inconduite et de (2) la liste de toutes les autres pièces que le Commissaire et les membres de son personnel, dont les avocats, ont examinées, et qui peuvent avoir un rapport avec l’une ou l’autre des fautes qui sont imputées dans les avis, y compris les exposés de principe rédigés par les avocats de la Commission sur toute question soulevée à cet égard. Le Commissaire a été nommé en vertu de la Loi sur les enquêtes pour faire enquête et rapport sur le système canadien d’approvisionnement en sang. Les audiences publiques se sont échelonnées sur deux ans et le dossier de la preuve est volumineux. Les avis d’inconduite ont été donnés sous le régime de l’article 13 de la Loi sur les enquêtes en vertu duquel le Commissaire peut formuler des conclusions qui équivalent à des conclusions d’inconduite au sens de la Loi. Le Commissaire a déclaré que les avis étaient fondés sur des observations privilégiées faites par les parties et dont la communication n’était plus demandée; le dossier public et des pièces dont la production n’était pas nécessaire; des pièces et des documents échangés par le Commissaire et ses avocats, au sujet desquels le privilège du secret professionnel de l’avocat et le privilège juridictionnel et délibératif étaient invoqués. Les requérants ont donné à entendre qu’il devait exister d’autres pièces au dossier puisque, en novembre 1993, le Commissaire avait fait allusion à la disponibilité de faits dérivant de sources autres que la preuve produite lors d’une audience publique. Le Commissaire a répondu qu’aucune pièce de cette nature n’avait été considérée dans la préparation des avis.

La Règle 1612 permet à une partie de demander des documents pertinents quant à la demande de contrôle judiciaire et qui sont en possession d’un office fédéral en déposant une demande écrite au greffe et en signifiant cette demande à l’office fédéral et aux autres parties. Cette demande peut également être incorporée à la requête introductive d’instance. L’office fédéral qui reçoit signification d’une demande en vertu de la Règle 1612 doit remettre les pièces demandées à la partie intéressée et au greffe de la Cour fédérale ou alors aviser toutes les parties et le greffe qu’il s’oppose à la demande. Lorsque l’office fédéral s’oppose à la demande, les paragraphes 1613(3) et (4) des Règles prévoient la procédure à suivre pour déterminer la validité de l’opposition.

Jugement : la requête présentée en vertu du paragraphe 1613(4) des Règles en vue d’obtenir une ordonnance prescrivant la communication au requérant d’une copie certifiée conforme des pièces demandées doit être rejetée.

La Règle 1612 n’oblige pas le Commissaire à produire des documents qui sont en la possession d’une partie ni à en préparer de nouveaux. En outre, ce sont les éléments de preuve présentés au Commissaire qui sont pertinents relativement à sa décision de donner les avis visés à l’article 13, non pas des notes ou mémorandums que les avocats se sont échangés.

Les tribunaux administratifs peuvent invoquer le secret du délibéré, quoique dans une moindre mesure que les tribunaux judiciaires. L’ancienne Règle 1402, qui obligeait le tribunal administratif qui avait reçu un avis introductif d’instance en vertu de l’article 28 à transmettre au greffe toutes les pièces énumérées au paragraphe 1402(1) des Règles, y compris tous les documents pertinents que le tribunal avait en sa possession ou sous son contrôle, ne prévoyait pas d’interrogatoire préalable et ne visait pas à autoriser que l’on se lance dans des recherches à l’aveuglette. L’analyse et les opinions contenues dans les notes de service internes n’aidaient aucunement à déterminer les motifs de la décision du tribunal parce qu’on ne pouvait à bon droit présumer qu’il les avait reprises dans ses motifs. Il aurait fallu démontrer qu’elles équivalaient à une preuve supplémentaire.

L’opposition du Commissaire à la production des pièces écrites échangées entre lui et ses avocats et qui consistaient en des avis ou des analyses juridiques était valide. En revanche, si les avocats avaient fourni au Commissaire des pièces écrites qui contenaient des faits ou des renseignements nouveaux, c’est-à-dire des éléments de preuve qui n’avaient pas été auparavant communiqués, et sur lesquels le Commissaire avait fondé sa décision de donner les avis, alors ces pièces écrites auraient dû être produites conformément à la Règle 1613 et faire partie du dossier. Or, rien dans le dossier n’indiquait que c’était le cas. Rien dans le dossier n’indiquait non plus qu’il existait une liste de toutes les pièces écrites sur lesquelles le Commissaire s’était fondé pour arriver à sa décision de donner les avis visés à l’article 13 et pour en déterminer le contenu et l’intimé n’avait pas l’obligation de préparer de nouveaux documents.

LOIS ET RÈGLEMENTS

Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), ch. F-7, art. 18.1 (édicté par L.C. 1990, ch. 8, art. 5).

Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, art. 37, 39 (mod. par L.C. 1992, ch. 1, art. 144).

Loi sur les enquêtes, L.R.C. (1985), ch. I-11, art. 13.Règles de la Cour fédérale, C.R.C., ch. 663, Règles 1600 (édictée par DORS/92-43, art. 19), 1601 (édictée, idem), 1602 (édictée, idem; DORS/94-41, art. 14), 1603 (édictée par DORS/92-43, art. 19; DORS/94-41, art. 15), 1604 (édictée par DORS/92-43, art. 19; DORS/94-41, art. 16), 1605 (édictée, idem), 1606 (édictée, idem), 1607 (édictée, idem), 1608 (édictée, idem), 1609 (édictée, idem), 1610 (édictée, idem), 1611 (édictée, idem), 1612 (édictée, idem), 1613 (édictée, idem), 1614 (édictée, idem; DORS/94-41, art. 17), 1615 (édictée par DORS/92-43, art. 19), 1616 (édictée, idem), 1617 (édictée, idem), 1618 (édictée, idem), 1619 (édictée, idem), 1620 (édictée, idem).

JURISPRUDENCE

DÉCISIONS APPLIQUÉES :

Terminaux portuaires du Québec Inc. c. Canada (Conseil des relations du travail) (1993), 17 Admin. L.R. (2d) 16; 164 N.R. 60 (C.A.F.); Canada (Commission des droits de la personne) c. Pathak, [1995] 2 C.F. 455(C.A.); Tremblay c. Québec (Commission des affaires sociales), [1992] 1 R.C.S. 952; (1992), 90 D.L.R. (4th) 609; 3 Admin. L.R. (2d) 173; 136 N.R. 5; 147 Q.A.C. 169; Trans Quebec & Maritimes Pipeline Inc. c. Office national de l’énergie, [1984] 2 C.F. 432(C.A.).

DISTINCTION FAITE AVEC :

Carey c. Ontario, [1986] 2 R.C.S. 637; (1986), 58 O.R. (2d) 352; 35 D.L.R. (4th) 161; 22 Admin. L.R. 236; 30 C.C.C. (3d) 498; 14 C.P.C. (2d) 10; 72 N.R. 81; 20 O.A.C. 81.

DÉCISION CITÉE :

Henrie c. Canada (Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité) (1992), 88 D.L.R. (4th) 575; 5 Admin. L.R. (2d) 269; 140 N.R. 315 (C.A.F.).

REQUÊTE présentée sous le régime des paragraphes 1613(3) et (4) des Règles en vue d’obtenir des directives sur la procédure à suivre pour présenter des observations au sujet de l’opposition du Commissaire à la production de pièces demandées en vertu de la Règle 1612 et en vue de demander la production d’une copie certifiée conforme de ces pièces. Requête rejetée.

AVOCATS :

Donald J. Rennie pour le procureur général du Canada et autres, requérants.

Randal T. Hughes et Tracey N. Patel pour la Bayer Inc., requérante.

Personne n’a comparu pour Craig Anhorn, requérant.

Earl A. Cherniak, c.r., Maureen B. Currie et Christopher I. Morrison pour la Société canadienne de la Croix-Rouge et autres, requérants.

William Thomas McGrenere, c.r. pour la Armour Pharmaceutical Company, requérante.

Stephen T. Goudge, c.r. et Monica J.E. McCauley pour la Connaught Laboratories Limited, requérante.

Philip Spencer, c.r. et Tim Farrell pour la Baxter Corporation, requérante.

Michelle M. Smith pour l’honorable Dennis Timbrell et autres, requérants.

Serge Kronström pour le procureur général du Québec et autres, requérants.

William G. Craik pour Sa Majesté la Reine du chef de la Colombie-Britannique et autres, requérants.

Paul S. A. Lamek, c.r. et Angus T. McKinnon pour l’honorable Horace Krever, Commissaire à l’enquête sur le système d’approvisionnement en sang au Canada, intimé.

Bonnie A. Tough pour la Société canadienne de l’hémophilie, intervenante.

R. Douglas Elliott pour la Société canadienne du Sida, intervenante.

Lori A. Stoltz pour le HIV-T Group (Blood Transfused), intervenant.

Personne n’a comparu pour Janet Conners (Infected Spouses and Children), intervenante.

Personne n’a comparu pour la Canadian Hemophiliacs Infected with HIV, intervenante.

Personne n’a comparu pour le Committee for HIV Affected and Transmitted (CHAT), intervenant.

Mary M. Thomson pour l’Association of Hemophilia Clinic Directors of Canada, intervenante.

Douglas Elliott à titre de mandataire de la Hepatitis C Survivors Society, intervenante.

Personne n’a comparu pour le Gignac, Sutts Group, intervenant.

Personne n’a comparu pour Jean-Daniel Couture et Guy-Henri Godin, intervenants.

Personne n’a comparu pour l’Hepatitis C Group, intervenant.

David G. Harvey pour la Toronto and Central Ontario Regional Hemophilia Society, intervenante.

PROCUREURS :

Le sous-procureur général du Canada pour le procureur général du Canada et autres, requérants.

Fraser & Beatty, Toronto, pour la Bayer Inc., requérante.

Roebuck, Garbig, Toronto, pour Craig Anhorn, requérant.

Lerner & Associates, Toronto, pour la Société canadienne de la Croix-Rouge et autres, requérants.

Lawson, McGrenere, Wesley, Rose & Clemenhagen, Toronto, pour la Armour Pharmaceutical Company, requérante.

A. N. West, Toronto, pour la Connaught Laboratories Limited, requérante.

Blaney, McMurtry, Stapells, Friedman, Toronto, pour la Baxter Corporation, requérante.

Ministère du procureur général, Toronto, pour l’honorable Dennis Timbrell et autres, requérants.

Kronström, Desjardins, Ste-Foy (Québec), pour le procureur général du Québec et autres, requérants.

Woloshyn Mattison, Saskatoon (Saskatchewan), pour Sa Majesté la Reine du chef de la Colombie-Britannique et autres, requérants.

Genest, Murray, DesBrisay, Lamek, Toronto, pour l’honorable Horace Krever, Commissaire à l’enquête sur le système d’approvisionnement en sang au Canada, intimé.

Blake, Cassels & Graydon, Toronto, pour la Société canadienne de l’hémophilie, intervenante.

Elliott, Rodrigues, Toronto, pour la Société canadienne du Sida, intervenante.

Goodman and Carr, Toronto, pour le HIV-T Group (Blood Transfused), intervenant.

Buchan, Derrick & Ring, Halifax, pour Janet Conners (Infected Spouses and Children), intervenante.

Kapoor, Selnes, Klimm & Brown, Melfort (Saskatchewan), pour la Canadian Hemophiliacs Infected with HIV, intervenante.

Kenneth Arenson, Toronto, pour le Committee for HIV Affected and Transmitted (CHAT), intervenant.

McCarthy Tétrault, Toronto, pour l’Association of Hemophilia Clinic Directors of Canada, intervenante.

Tinkler, Morris, Toronto, pour la Hepatitis C Survivors Society, intervenante.

Gignac, Sutts, Windsor, pour le Gignac, Sutts Group, intervenant.

Marchand, Magnan, Melançon, Forget, Montréal, pour Jean-Daniel Couture et Guy-Henri Godin, intervenants.

Pierre R. Lavigne, Ottawa, pour l’Hepatitis C Group, intervenant.

David G. Harvey, Burlington (Ontario) pour la Toronto and Central Ontario Regional Hemophilia Society, intervenante.

Ce qui suit est la version française des motifs de l’ordonnance rendus par

Le juge Richard : La présente requête soumise en vertu des paragraphes 1613(3) et (4) [des Règles de la Cour fédérale, C.R.C., ch. 663 (édictés par DORS/92-43, art. 19)] vise à déterminer la validité de l’opposition du Commissaire intimé à la production de certaines pièces demandées par les requérants en vertu de la Règle 1612 [édictée, idem].

La requête a été introduite par lettre en date du 29 février 1996 et déposée à la Cour fédérale le 1^er mars 1996 par l’avocat de la Société canadienne de la Croix-Rouge. Dans cette lettre, conformément au paragraphe 1613(3) des Règles, l’avocat demandait des directives quant à la façon de présenter des observations au sujet de l’opposition de la Commission à la production de certaines pièces demandées par la Société canadienne de la Croix-Rouge.

La lettre se lit en partie comme suit :

[traduction]

Objet : Règle 1612 Production de pièces—Cour fédérale du Canada (Section de première instance) n^o du greffe T-158-96

Dans notre avis introductif d’instance, mes clients ont demandé à la Commission de produire certaines pièces qui sont en sa possession, conformément à la Règle 1612 de la Cour fédérale.

Le 16 février 1996, nous avons fait parvenir une lettre à M. Angus T. McKinnon, avocat de l’intimé, pour préciser davantage notre demande de production de certaines pièces. Nous joignons une copie de cette lettre.

Le 19 février 1996, M. McKinnon a répondu par un refus général de produire l’une ou l’autre des pièces demandées. Une copie de la réponse de M. McKinnon est jointe, de même que notre réponse à sa lettre du 19 février 1996.

Conformément à la Règle 1613(3), nous demandons des directives quant à la façon de présenter des observations au sujet de cette opposition.

Il importe que cette question soit résolue le plus rapidement possible.

Ayant été désigné par le juge en chef adjoint pour statuer sur toutes les requêtes et donner toutes les directives requises dans le cadre de la demande de contrôle judiciaire, la demande m’a été soumise et, le 1^er mars 1996, j’ai donné les directives suivantes :

[traduction]

DIRECTIVES

(Règle 1613)

SUR demande écrite transmise à la Cour le 1^er mars 1996 par l’avocat de la Société canadienne de la Croix-Rouge en vue d’obtenir des directives conformément à la Règle 1613(3) quant à la façon de présenter des observations au sujet de l’opposition de l’intimé à une demande, formulée en vertu de la Règle 1612, de produire une copie certifiée conforme de certaines pièces, le tout étant exposé avec davantage de précisions dans une lettre envoyée à l’avocat de l’intimé le 16 février 1996, les directives suivantes se rapportent à la façon de présenter des observations au sujet de l’opposition.

1)   Des copies certifiées conformes de la demande écrite, de l’opposition écrite de l’intimé et de la demande écrite de directives devront être déposées et signifiées à toutes les parties;

2)   L’audition de la présente affaire se tiendra devant la Cour à l’édifice Canada Life, 8^e étage, 330, University Avenue, à Toronto, le mercredi 6 mars 1996 à 10 h;

3)   Toute partie souhaitant participer à l’audition doit en informer le greffe de Toronto d’ici le 5 mars 1996 à 13 h[1].

Dans sa requête introductive d’instance du 19 janvier 1996, (n^o du greffe : T-158-96), la Société canadienne de la Croix-Rouge a formulé la demande suivante :

[traduction]

LES REQUÉRANTS DEMANDENT, CONFORMÉMENT AUX RÈGLES 1612 ET 1613, QUE, PAR L’ENTREMISE DE SES AVOCATS, LE COMMISSAIRE TRANSMETTE AUX REQUÉRANTS ET AU GREFFE UNE COPIE CERTIFIÉE CONFORME DES PIÈCES SUIVANTES QUI SONT EN SA POSSESSION :

1.   Les observations et les exposés écrits présentés ex parte aux avocats de la Commission concernant ce que doivent contenir les avis d’inconduite et qui doit les recevoir.

2.   Toutes les lettres, notes, mémorandums et procès-verbaux des réunions ou des discussions entre les avocats de la Commission relativement aux avis.

3.   Tous les autres éléments de preuve présentés à l’enquête et les pièces déposées à cet égard qui sont nécessaires à la présente demande.

4.   La liste de toutes les autres pièces que le Commissaire et les membres de son personnel, dont les avocats, ont examinées, et qui peuvent avoir un rapport avec l’une ou l’autre des fautes qui sont imputées dans les avis, y compris les exposés de principe rédigés par les avocats de la Commission sur toute question soulevée à cet égard.

La plupart des autres requérants, voire tous, ont formulé une demande semblable de production de pièces. Par ailleurs, tous les autres requérants ont appuyé la demande de la Société canadienne de la Croix-Rouge dans les procédures introduites devant moi en vertu de la Règle 1613.

L’avocat de la Société canadienne de la Croix-Rouge a subséquemment retiré sa demande relativement aux pièces décrites aux paragraphes 1 et 3 reproduits précédemment et n’a maintenu sa demande que relativement aux pièces décrites aux paragraphes 2 et 4. Les autres requérants ont également convenu de poursuivre la procédure sur ce fondement. En ce qui concerne le retrait de la demande pour ce qui est des pièces énumérées au paragraphe 1, l’avocat de la Société canadienne de la Croix-Rouge a écrit aux avocats de l’intimé le 29 février 1996 pour les informer de ce qui suit :

[traduction] Cependant, compte tenu de la prétention que vous faites valoir pour le compte du Commissaire, portant que ces observations étaient confidentielles et privilégiées et qu’une immunité d’intérêt public protège leur production en raison de leur contenu préjudiciable, ma cliente n’en demande plus la production en dépit de son opinion quant à leur pertinence. Vous pouvez plutôt considérer la présente lettre comme un avis que les circonstances entourant l’obtention et l’utilisation des observations de même que le privilège, le caractère confidentiel et l’immunité invoqués relativement à celles-ci seront utilisés à l’appui des motifs sur lesquels est fondée la demande de contrôle judiciaire.

Compte tenu de ces circonstances, je n’ai pas été appelé, dans le cadre de la demande présentée en vertu de la Règle 1613, à déterminer la validité de l’opposition eu égard au caractère confidentiel et au privilège.

Par conséquent, je dois, conformément à la Règle 1613, déterminer la validité de l’opposition du Commissaire à la communication et à la production des pièces suivantes :

1.   Toutes les lettres, notes, mémorandums et procès-verbaux des réunions ou des discussions entre les avocats de la Commission relativement aux avis.

2.   La liste de toutes les autres pièces que le Commissaire et les membres de son personnel, dont les avocats, ont examinées, et qui peuvent avoir un rapport avec l’une ou l’autre des fautes imputées dans les avis, y compris les exposés de principe rédigés par les avocats de la Commission sur toute question soulevée à cet égard.

Dans sa lettre du 19 février 1996, l’avocat de la Commission a répondu dans les termes suivants aux demandes de production de pièces :

[traduction] La présente lettre et les pièces qui y sont jointes constituent notre réponse aux demandes de production de pièces conformément à la Règle 1613 des Règles de la Cour fédérale. Vous remarquerez que nous avons répondu à toutes les demandes dans un seul document, sous l’intitulé de la cause énoncé par monsieur le juge Richard dans une ordonnance rendue le 2 février 1996, qui expose notre réponse à chacune des demandes sous les numéros de greffe originaux et aux parties qui, initialement, ont formulé la demande.

Le dossier de la preuve soumis au Commissaire consiste en 235 volumes de transcriptions de témoignages et en 1235 pièces, dont 440 sont des volumes reliés d’un pouce et demi d’épaisseur. Il est de toute évidence impossible de remettre le dossier entier, et aucune partie ne paraît en faire la demande.

Relativement aux observations écrites confidentielles dont de nombreux requérants ont demandé la production, nous devons à regret vous informer que le Commissaire n’est pas en mesure de produire ces pièces. À la suite des observations formulées par M. Cherniak à la Cour le 2 février 1996, dans le cadre desquelles il a indiqué que la cliente n’était intéressée à recevoir que les parties des observations qui la concernent, nous avons vérifié si tous les requérants partageaient cette opinion, afin de déterminer si une production restreinte était possible avec le consentement des parties qui ont présenté les observations. Malheureusement, il est devenu immédiatement évident que cela était impossible puisque certains des requérants, dont le procureur général du Canada et la cliente de M. Cherniak, exigeaient la production de toutes les observations. Comme les parties qui ont présenté les observations écrites ne sont pas disposées à renoncer au caractère privilégié et confidentiel sous le sceau duquel elles les ont soumises, notre client ne peut pas produire les pièces demandées.

En annexe, le Commissaire s’opposait à la production des pièces dont on demande maintenant la production, pour les motifs suivants :

Demande :  Toutes les lettres, notes, mémorandums et procès-verbaux des réunions ou des discussions entre les avocats de la Commission relativement aux avis.

Réponse :  Tous les documents rédigés par le Commissaire et ses avocats ou échangés entre eux, qui n’ont pas été rendus publics, et tous les procès-verbaux, notes ou mémorandums qui font état de leurs réunions concernant l’avis, sont privilégiés.

Demande :  La liste de toutes les autres pièces que le Commissaire et les membres de son personnel, dont les avocats, ont examinées, et qui peuvent avoir un rapport avec l’une ou l’autre des fautes imputées dans les avis, y compris les exposés de principe rédigés par les avocats de la Commission sur toute question soulevée à cet égard.

Réponse :   Les documents en la possession du Commissaire ou de ses avocats qui se rapportent à l’avis sont les suivants :

a) La transcription des témoignages entendus et les copies des pièces déposées devant le Commissaire, dont des copies ont été auparavant fournies aux avocats des requérants;

b) Les observations écrites sur la délivrance et le contenu de l’avis, que les avocats de la Commission ont reçues de la part de certaines des parties ayant qualité pour agir devant le Commissaire, ne sont pertinentes quant à aucune des questions soulevées dans le cadre de la présente demande. Dans la mesure où les observations écrites se rapportent à l’avis, elles ont été reçues par les avocats du Commissaire sous le sceau de la confidence et du privilège, et l’effet préjudiciable de leur communication l’emporte de loin sur leur valeur probante; et

c) tous et chacun des documents que s’échangent le Commissaire et ses avocats et tous et chacun des documents rédigés par le Commissaire ou par ses avocats relativement à l’avis sont privilégiés.

Les événements qui ont mené à la présente requête peuvent être décrits brièvement de la façon suivante.

Le 4 octobre 1993, en vertu de la partie I de la Loi sur les enquêtes [L.R.C. (1985), ch. I-11], l’honorable Horace Krever, juge de la Cour d’appel de l’Ontario, a été nommé Commissaire en vue de faire enquête et rapport sur le mandat, l’organisation, la gestion, les opérations, le financement et la réglementation de toutes les activités du système canadien d’approvisionnement en sang, y compris les événements entourant la contamination de réserves de sang au Canada au début des années 1980, et pour examiner, sans limiter la portée générale de l’enquête,

—        l’organisation et l’efficacité des systèmes actuels et antérieurs d’approvisionnement en sang et en produits du sang au Canada;

—        les rôles, opinions, et idées des groupes d’intérêt concernés;

—        les structures et expériences d’autres pays, particulièrement ceux qui ont des systèmes fédéraux comparables.

Le Commissaire devait présenter un rapport final contenant des recommandations quant aux mesures à prendre pour assurer l’efficacité et l’efficience futures du système d’approvisionnement en sang au Canada et traitant notamment :

—        des principes financiers, juridiques et de gestion qui le gouvernent, ainsi que de ses aspects médicaux et scientifiques;

—        des rôles et responsabilités qu’il convient d’attribuer aux gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux, à la Société canadienne de la Croix- Rouge et à d’autres organismes concernés;

—        des relations contractuelles et autres qui devraient exister entre les gouvernements et les organismes qui interviennent dans le système;

—        des implications en matière de ressources, y compris en ce qui touche les affectations actuelles;

—        des pouvoirs correspondant aux recommandations faites concernant les responsabilités et les attributions; et

—        des mesures à prendre pour donner suite à ces recommandations.

Le Commissaire devait présenter un rapport final au plus tard le 30 septembre 1994. La présentation du rapport a été reportée au 31 décembre 1995 puis, de nouveau, au 30 septembre 1996, par décret en date du 13 décembre 1995.

Le dossier de la preuve soumis au Commissaire est volumineux. Il compte des milliers de documents formant 440 dossiers de pièces. Les audiences publiques ont commencé le 22 novembre 1993 et ont pris fin le 21 décembre 1995. Au cours de cette période, environ 236 jours d’audience ont été tenus et 353 témoins ont été appelés.

Le Commissaire a rédigé un rapport provisoire, publié le 24 février 1995. Il n’a pas soumis de rapport final.

Sous le régime de l’article 18.1 de la Loi sur la Cour fédérale [L.R.C. (1985), ch. F-7 (édicté par L.C. 1990, ch. 8, art. 5)], une demande de contrôle judiciaire doit être présentée relativement à une décision ou ordonnance d’un office fédéral. Aux termes du paragraphe 1602(4) des Règles [édicté par DORS/92-43, art. 19], l’avis de requête porte sur le contrôle judiciaire d’une seule ordonnance, décision ou autre question. En l’espèce, on demande le contrôle judiciaire de la décision du Commissaire de donner des avis conformément à l’article 13 de la Loi sur les enquêtes.

Le texte anglais de l’article 13 de la Loi sur les enquêtes se lit comme suit :

13. No report shall be made against any person until reasonable notice has been given to the person of the charge of misconduct alleged against him and the person has been allowed full opportunity to be heard in person or by counsel.

Le libellé du texte français de la même disposition est le suivant :

13. La rédaction d’un rapport défavorable ne saurait intervenir sans qu’auparavant la personne incriminée ait été informée par un préavis suffisant de la faute qui lui est imputée et qu’elle ait eu la possibilité de se faire entendre en personne ou par le ministère d’un avocat.

Les avis en question, en date du 21 décembre 1995, sont signés par l’avocat de la Commission. Chaque avis énonce ce qui suit :

SACHEZ que le Commissaire peut formuler les conclusions suivantes, lesquelles peuvent équivaloir à une conclusion d’inconduite au sens de la Loi sur les enquêtes.

Les avis envoyés aux avocats représentant des personnes désignées nommément et des parties étaient ainsi libellés :

ET SACHEZ que vous avez le droit d’être entendu, en personne ou par l’entremise d’un avocat, sur ces conclusions potentielles. Vous pouvez vous prévaloir de ce droit en présentant vos observations finales et, le cas échéant, il n’est pas nécessaire de donner avis de ce choix au bureau du Commissaire. Les observations écrites finales doivent parvenir au bureau du Commissaire au plus tard le jeudi 8 février 1996 à 12 h. Si vous désirez être entendu de quelque autre façon, vous devez en aviser le bureau du Commissaire au plus tard le mercredi 10 janvier 1996 à 12 h.

Les avis transmis aux personnes ou aux corporations n’ayant pas qualité pour agir étaient ainsi libellés :

Vous avez le droit d’être entendu, en personne ou par l’entremise d’un avocat, sur ces conclusions potentielles. Si vous désirez être entendu, vous devez en aviser le bureau du Commissaire au plus tard le mercredi 10 janvier 1996 à 12 h.

Dans l’exposé des faits et du droit de la Société canadienne de la Croix-Rouge, l’avocat décrit les événements auxquels se rapporte directement la délivrance des avis.

[traduction] Le 26 octobre 1995, l’avocat de la Commission a écrit à toutes les parties ayant qualité pour agir dans le cadre de l’enquête pour leur demander de formuler par écrit, avant le 10 novembre 1995 à 17 h, « toutes les conclusions d’inconduite que vous entendez faire valoir auprès de la Commission ». La SCCR a refusé de participer à cette procédure et s’y est opposée pour le motif, notamment, que « demander à ces parties … de soumettre leur projet de conclusions d’inconduite paraît être une reconnaissance et une officialisation de votre part que cette enquête est un examen accusatoire plutôt que l’examen impartial qui est envisagé par le décret » créant l’enquête. L’avocat de la Commission a refusé d’accepter cette opposition.

Le 24 novembre 1995, dans le cadre des audiences publiques, le Commissaire a indiqué que :

a)   il était au courant du processus que l’avocat de la Commission avait mis en branle relativement aux avis envisagés;

b)   l’avocat de la Commission avait reçu de certaines des parties ayant qualité pour agir des observations sur le contenu des avis;

c)   il n’avait pas l’intention de lire les observations des parties qui avaient répondu à l’invitation de l’avocat de la Commission dans sa note du 26 octobre;

d)   l’avocat de la Commission examinerait les avis; et

e)   le Commissaire donnerait des avis sur le fondement de cet examen.

Les requérants soutiennent qu’ils comptaient sur les garanties que le Commissaire a données à l’ouverture des audiences et pendant celles-ci, portant que personne n’était jugé, que l’enquête ne portait pas sur quelque responsabilité au criminel ou au civil et qu’elle n’était pas une procédure accusatoire dans le cadre de laquelle une partie fait des allégations contre une autre partie. Ils font également valoir qu’ils se sont fiés à la déclaration du Commissaire portant qu’il s’agissait de son enquête, et non de celle de ses avocats, et qu’il n’avait pas l’intention de tirer quelque conclusion sur la responsabilité ou l’inconduite, que ce soit au civil ou au criminel.

Les demandes de contrôle judiciaire mettent en doute la procédure de la Commission qui a précédé les avis, de même que le moment où ceux-ci ont été donnés. Les requérants s’interrogent sur les renseignements qu’a obtenus unilatéralement la Commission et qu’elle peut utiliser pour appuyer les graves allégations contenues dans les avis. L’avocat du Commissaire répond qu’il n’existe aucun document de cette nature.

Dans sa requête introductive d’instance, la Société canadienne de la Croix-Rouge demande les réparations suivantes :

[traduction]

1.   Un jugement déclaratoire portant que le juge Horace Krever, Commissaire de l’enquête sur l’approvisionnement en sang au Canada (ci-après le « commissaire »), a agi sans compétence ou, subsidiairement, a excédé sa compétence en donnant les avis du 21 décembre 1995 aux requérants en application de la Loi sur les enquêtes, L.R.C. (1985), ch. I-11, la Loi sur les enquêtes publiques, L.R.O. 1990, ch. P.41 et la Public Inquiries Act, R.S.P.E.I. 1988, chap. P-31 (ci-après les « avis »).

2.   Un jugement déclaratoire portant qu’en donnant les avis, le Commissaire a agi contrairement aux principes de justice fondamentale que prescrivent la Charte canadienne des droits et libertés et la Déclaration canadienne des droits.

3.   Un jugement déclaratoire portant que le Commissaire a agi contrairement aux principes de justice naturelle et d’équité procédurale en donnant les avis.

4.   Un jugement déclaratoire portant que le Commissaire a commis une erreur de droit en donnant les avis.

5.   Une ordonnance annulant les avis.

6.   Une ordonnance interdisant au Commissaire de tirer toute conclusion d’inconduite contre l’un ou l’autre requérant dans son rapport final.

7.   Si la réparation demandée au paragraphe 6 n’est pas accordée, une ordonnance interdisant au Commissaire de tirer toute conclusion d’inconduite contre l’un ou l’autre requérant dans son rapport final qui équivaille à une conclusion de responsabilité criminelle ou civile contre l’un ou l’autre requérant ou qui fournisse un fondement factuel à une telle conclusion.

8.   Une ordonnance interdisant au Commissaire de demander de l’aide dans la préparation et la rédaction de son rapport final auprès des avocats de la Commission qui ont participé aux audiences publiques ou dans la préparation des avis, y compris, mais sans restreindre la portée de ce qui précède, Marlys Edwardh, Delmar Doucette, Melvyn Green, Leslie Paine, Louis Sokolov et Frederic Palardy[2].

L’avocat de la Société canadienne de la Croix-Rouge a souligné qu’aucune allégation d’impartialité n’était faite contre l’office, c’est-à-dire le Commissaire. C’est le comportement des avocats de la Commission qui est mis en cause.

Les Règles 1612 et 1613 de la Cour fédérale se lisent comme suit :

Règle 1612. (1) La partie qui désire se servir de pièces qui ne sont pas en sa possession mais qui sont en possession de l’office fédéral dépose une demande écrite au greffe et la signifie à l’office fédéral, enjoignant à ce dernier de fournir une copie certifiée de ces pièces.

(2) La demande de la partie requérante peut être incorporée à l’avis de requête.

(3) Une copie de la demande est signifiée aux autres parties.

(4) La demande indique de façon précise les pièces en possession de l’office fédéral; ces pièces doivent être pertinentes à la demande de contrôle judiciaire.

Règle 1613. (1) Sous réserve des paragraphes (2) à (4), l’office fédéral qui reçoit signification d’une demande visée à la règle 1612 remet sur-le-champ une copie certifiée des pièces à la partie qui en a fait la demande et au greffe.

(2) Si l’office fédéral ou une partie s’oppose à la demande, le tribunal ou la partie, selon le cas, informe par écrit les parties et le greffe des motifs de l’opposition.

(3) Un juge peut donner des directives aux parties et à l’office fédéral quant à la façon de présenter des observations au sujet de l’opposition.

(4) Un juge peut, après avoir entendu les observations, ordonner qu’une copie certifiée des pièces demandées ou d’une partie de celles-ci soit transmise à la partie qui en a fait la demande et au greffe.

Ces Règles sont entrées en vigueur le 1^er février 1992, en même temps que la procédure relative au contrôle judiciaire établie par l’article 18.1 de la Loi sur la Cour fédérale.

Le juge Décary de la Cour d’appel fédérale a expliqué le sens de ces deux règles dans l’arrêt Terminaux portuaires du Québec Inc. c. Canada (Conseil des relations du travail)[3] :

Comme il s’agit de règles nouvelles, il sera utile de s’attarder quelque peu sur leur sens véritable à la lumière de leurs termes mêmes et de leur contexte.

L’obligation qui est imposée au tribunal par les Règles 1612 et 1613 est de « fournir » ou « remettre » « sur-le-champ » une « copie certifiée » d’une « pièce » qui est en « sa possession » et qui est identifiée « de façon précise ». Cela suppose, à mon avis, qu’il s’agit d’une pièce qui existe déjà au moment où la demande d’obtention en est faite, dont le tribunal s’est servi dans son enquête, ses délibérations ou sa décision, qui fait partie de son dossier et dont il est en mesure de fournir une copie certifiée. Je ne puis tout simplement pas voir dans les mots utilisés une obligation faite au tribunal de s’affairer à préparer quelque chose qu’il n’a pas déjà. Le fait que la partie adverse ne se voit pas reconnaître le droit de recevoir une copie de la pièce en question, même aux fins de préparer une objection à son obtention, permet aussi de supposer qu’il s’agit d’une pièce dont elle connaît l’existence et la nature, qu’elle sait être en la possession du tribunal et qu’elle-même a peut-être en sa possession.

Par ailleurs, les Règles 1612 et 1613 doivent être lues dans le prolongement des Règles 1606 à 1610 qui visent la préparation du dossier de la demande. La Règle 1606(2) prévoit que le dossier comprendra, notamment, une copie des affidavits, « y compris une copie des pièces documentaires (« documentary exhibits ») », la transcription des contre-interrogatoires des auteurs des affidavits, la transcription des témoignages et une description « des objets déposés comme pièces » (« physical exhibits »). La Règle 1610 permet à la Cour, si elle est d’avis que les dossiers sont incomplets, d’ordonner « la production et le dépôt de pièces supplémentaires (« other material ») ». Il me semble, dès lors, que lorsque la Règle 1612 permet d’obtenir des « pièces » en la possession d’un office fédéral, elle le fait dans le but de permettre à une partie qui prépare son dossier en vertu de la Règle 1606, d’inclure dans ce dernier les pièces de la nature de celles énumérées à la Règle 1606 qui sont en la possession du tribunal, dont cette partie devrait avoir possession et dont, pour une raison quelconque, elle n’a pas eu, n’a pas encore ou n’a plus possession. Le recours à la Règle 1612 serait ainsi exceptionnel, ce qui explique la situation inusitée dans laquelle se trouve la partie adverse. Si celle-ci, en effet, n’a le droit en aucun moment d’exiger que lui soit remise, à elle aussi, une copie certifiée de la pièce, ce n’est pas parce qu’on veut la lui cacher—ce qui serait impensable—mais simplement parce qu’on juge inutile de contraindre le tribunal à lui remettre une copie qu’elle a vraisemblablement en sa possession et qu’elle retrouvera de toute façon dans le dossier de la partie requérante si celle-ci décide de la reproduire dans son dossier.

Bref, les Règles 1612 et 1613 ne permettent pas à une partie de demander au tribunal de préparer de nouveaux documents ou d’effectuer des recherches à partir de documents existant, pas plus qu’elles ne permettent à une partie d’obtenir du tribunal des documents existant qui n’ont aucune relation avec la décision attaquée.

Le juge Pratte de la Cour d’appel fédérale a lui aussi fait des remarques sur la portée des Règles[4] :

Aux termes de la Règle 1612, une partie à une demande de contrôle judiciaire qui veut se servir de pièces en la possession du tribunal administratif qui a rendu la décision visée par la demande peut demander une copie certifiée conforme de ces pièces. La Règle 1612(4) se lit ainsi :

Règle 1612. …

(4) La demande indique de façon précise les pièces en possession de l’office fédéral; ces pièces doivent être pertinentes à la demande de contrôle judiciaire.

Si les pièces ne sont pas pertinentes, le tribunal administratif n’est pas tenu de les produire.

Un document intéresse une demande de contrôle judiciaire s’il peut influer sur la manière dont la Cour disposera de la demande. Comme la décision de la Cour ne portera que sur les motifs de contrôle invoqués par l’intimé, la pertinence des documents demandés doit nécessairement être établie en fonction des motifs de contrôle énoncés dans l’avis de requête introductif d’instance et l’affidavit produits par l’intimé.

Au moment où la requête m’a été présentée à Toronto le 6 mars 1996, l’avocat de la Société canadienne de la Croix-Rouge s’est grandement appuyé sur l’arrêt de la Cour suprême du Canada Carey c. Ontario[5], et a prié la Cour d’adopter et de suivre la procédure de divulgation des documents du Cabinet énoncée par le juge La Forest (à partir de la page 670). L’affaire Carey porte sur le privilège de la Couronne et la production de documents du Cabinet nécessaires à un litige civil. En l’espèce, nous sommes saisis d’une demande de contrôle judiciaire présentée sous le régime de l’article 18.1 de la Loi sur la Cour fédérale.[6] Les Règles 1612 et 1613 portent précisément sur la façon d’obtenir des documents en possession d’un office fédéral. À mon avis, ce sont ces règles qui s’appliquent en l’espèce.

Les articles 37 à 39 [mod. par L.C. 1992, ch. 1, art. 144] de la Loi sur la preuve au Canada [L.R.C. (1985), c. C-5] portent sur le privilège de l’État et la façon de répondre aux oppositions à la divulgation de documents administratifs. Personne n’a invoqué devant moi les dispositions de la Loi sur la preuve au Canada[7].

La Règle 1612 permet qu’une partie demande des documents pertinents et d’autres pièces qui sont en possession d’un office fédéral et qui sont pertinentes quant à la demande de contrôle judiciaire; elle doit pour ce faire déposer au greffe de la Cour fédérale une demande écrite en vue d’obtenir des pièces et signifier ensuite cette demande à l’office fédéral et aux autres parties. Cette demande peut également être incorporée à la requête introductive d’instance. Dès lors qu’une demande visée à la Règle 1612 en vue de la production de pièces est signifiée à un office fédéral, ce dernier doit remettre les pièces demandées à la partie intéressée et au greffe de la Cour fédérale ou alors aviser toutes les parties et le greffe qu’il s’oppose à la demande. Dans ce dernier cas, les paragraphes 1613(3) et (4) prévoient la procédure à suivre pour déterminer la validité de l’opposition.

L’avocat de la Société canadienne de la Croix-Rouge a déclaré qu’il ne demandait pas la production de notes ou mémorandums écrits ou préparés par le Commissaire lui-même. Il a affirmé qu’il ne cherchait pas à s’ingérer dans le processus de réflexion du Commissaire.

La Cour suprême du Canada[8] a reconnu que les tribunaux administratifs jouissent d’un privilège limité relativement au secret du délibéré. Ainsi que l’a indiqué le juge Gonthier :

Dans le cas des tribunaux administratifs, la difficulté de distinguer entre les faits portant sur un aspect du délibéré qui pourront être mis en preuve et ceux qui ne le pourront pas est particulièrement compréhensible. L’institutionnalisation des décisions des tribunaux administratifs crée une tension entre, d’une part, le traditionnel concept du secret du délibéré et, d’autre part, le droit fondamental d’une partie de savoir que la décision a été rendue en conformité avec les principes de justice naturelle.

Il a poursuivi[9] :

Il me semble donc que, de par la nature du contrôle qui est exercé sur leurs décisions, les tribunaux administratifs ne puissent invoquer le secret du délibéré au même degré que les tribunaux judiciaires. Le secret demeure bien sûr la règle, mais il pourra néanmoins être levé lorsque le justiciable peut faire état de raisons sérieuses de croire que le processus suivi n’a pas respecté les règles de justice naturelle.

La Cour d’appel fédérale[10] s’est penchée sur l’obligation pour un tribunal de transmettre les documents d’un dossier au greffe sous le régime de l’ancienne Règle 1402. La question était de savoir si les rapports internes destinés à aider le tribunal devaient faire partie du dossier. Le juge en chef Thurlow a déclaré que la Règle ne prévoit aucun interrogatoire préalable, pas plus qu’elle ne vise à autoriser que l’on se lance dans des recherches à l’aveuglette. Il a écarté le principe général selon lequel les rapports internes destinés à aider les membres d’un tribunal doivent faire partie des documents sur lesquels sera fondé le contrôle de la décision du tribunal. Il a ajouté que le caractère confidentiel des rapports ne leur fait pas bénéficier d’une exemption de communication. L’analyse et les opinions contenues dans les notes de service internes n’aident aucunement à déterminer les motifs de la décision du tribunal parce qu’on ne peut à bon droit présumer qu’il les a reprises dans ses motifs. Il faudrait démontrer qu’elles équivalaient à une preuve supplémentaire.

L’avocat de l’intimé soutient qu’il ne peut être tiré aucune conclusion d’inconduite qui ne soit pas mentionnée dans les avis donnés conformément à l’article 13 et à laquelle les parties n’ont pas eu la possibilité de répondre. Une conclusion d’inconduite ne peut être fondée que sur les avis qui, eux-mêmes, sont fondés uniquement sur les éléments retenus par le Commissaire, ce qui exclut tout renseignement privé ou non public. Les avocats des requérants donnent à entendre qu’il doit exister d’autres pièces au dossier puisque, en novembre 1993, le Commissaire a fait allusion à la disponibilité de faits dérivant de sources autres que la preuve produite lors d’une audience publique, comme la documentation scientifique. Cependant, le Commissaire a répondu dans les présentes procédures qu’aucune pièce de cette nature n’a été considérée dans la préparation des avis visés à l’article 13. Le Commissaire a déclaré, par l’entremise de ses avocats, qu’il s’était fondé sur les pièces suivantes seulement :

1) Les observations confidentielles et, prétend-il, privilégiées, que des parties ont présentées en réponse à son invitation quant aux conclusions qu’il devrait tirer dans son rapport. Bien que la communication de ces observations ait été initialement demandée, elle ne l’est plus;

2) Le dossier public et les pièces. Il n’est pas nécessaire de les produire puisque toutes les parties y ont accès;

3) Les pièces et les documents préparés par le Commissaire et ses avocats et qu’ils se sont échangés, relativement auxquels le privilège est réclamé non seulement en tant que privilège du secret professionnel de l’avocat, mais dans un sens plus général en tant que privilège juridictionnel et délibératif, tout comme le processus de réflexion d’un juge et ses communications avec son auxiliaire juridique sont protégés.

L’avocat de l’intimé soutient que, ce que l’on réclame, c’est le droit d’être présent à tous les entretiens entre le Commissaire et ses avocats et de lire toutes les pièces de correspondance échangées entre eux pour le seul motif qu’il y a une allégation d’iniquité. Il a ajouté : [traduction] « Il serait charitable de qualifier cela de recherche à l’aveuglette ».

En ce qui a trait à la prétention de l’intimé que les documents sont privilégiés, l’avocat de la Société canadienne de la Croix-Rouge a formulé les prétentions suivantes dans son mémoire et lors de l’audience :

[traduction]

a)   ces documents ne sont assortis d’aucun privilège ponctuel;

b)   le privilège juridictionnel ne s’applique pas dans les circonstances de l’espèce;

c)   il n’existe aucune immunité d’intérêt public qui se rattache à ces documents;

d)   en rédigeant ces documents puis en les transmettant au Commissaire, les avocats de la Commission n’agissaient pas à titre de conseillers juridiques, de sorte que le privilège du secret professionnel de l’avocat ne s’applique pas à ces documents;

e)   le Commissaire a renoncé à tout privilège qui pouvait exister entre lui et ses avocats;

f)               tout document qui peut tendre à révéler la partialité d’un office fédéral doit être produit.

Dans son mémoire, et de nouveau au moment de présenter la requête, l’avocat de la Société canadienne de la Croix-Rouge a souligné l’élément suivant :

[traduction] En l’espèce, les requérants ne cherchent pas à contraindre le Commissaire à révéler comment ou pourquoi il est arrivé à une décision donnée, ni ne demandent-ils des pièces que le Commissaire a créées dans le cadre de ses délibérations. Les requérants demandent plutôt que soient communiquées les pièces et les observations des avocats de la Commission qui ont été soumises au Commissaire et sur le fondement desquelles ce dernier a pris la décision de donner les avis en question.

La jurisprudence fait clairement ressortir que la Règle 1612 n’oblige pas le Commissaire à produire des documents qui sont en la possession d’une partie ni à en préparer de nouveaux[11]. En outre, ce sont les éléments de preuve présentés au Commissaire qui sont pertinents relativement à sa décision de donner les avis visés à l’article 13, non pas des notes ou mémorandums que les avocats se sont échangés.

La Cour suprême du Canada a reconnu que les tribunaux administratifs peuvent invoquer le secret du délibéré, quoique dans une moindre mesure que les tribunaux judiciaires[12]. La Cour d’appel fédérale a statué que l’ancienne Règle 1402 ne prévoit pas d’interrogatoire préalable, pas plus qu’elle ne vise à autoriser que l’on se lance dans des recherches à l’aveuglette. L’analyse et les opinions contenues dans les notes de service internes n’aident aucunement à déterminer les motifs de la décision du tribunal parce qu’on ne peut à bon droit présumer qu’il les a reprises dans ses motifs. Il faudrait démontrer qu’elles équivalaient à une preuve supplémentaire[13].

Je conclus par conséquent que l’opposition du Commissaire à la production des pièces écrites échangées entre lui et ses avocats et qui consistent en des avis ou des analyses juridiques est valide. En revanche, si les avocats ont fourni au Commissaire des pièces écrites qui contiennent des faits ou des renseignements nouveaux, c’est-à-dire des éléments de preuve qui n’ont pas été auparavant communiqués, et sur lesquels le Commissaire a fondé sa décision de donner les avis, alors ces pièces écrites devraient être produites conformément à la Règle 1613 et faire partie du dossier. Or, rien dans le dossier devant moi n’indique que c’est le cas.

Les requérants ont également demandé au Commissaire la liste de toutes les pièces écrites sur lesquelles il s’est fondé pour arriver à sa décision de donner les avis visés à l’article 13 et pour en déterminer le contenu. Encore une fois, rien dans le dossier qui m’a été soumis n’indique que cette liste existe, et l’intimé n’est tenu à aucune obligation de préparer de nouveaux documents.

Pour les motifs qui précèdent, la requête des requérants en vertu du paragraphe 1613(4) des Règles est rejetée.

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